Amnistía, medidas cautelares y la gestión del mientras tanto

Con la inminente entrada en vigor de la Ley Orgánica de amnistía aprobada el pasado 30 de mayo dejamos atrás el debate sobre la conveniencia de una norma que aspira –así lo expresa su preámbulo- a la superación de un conflicto político y el refuerzo de la convivencia. En una democracia constitucional el legislador tiene encomendada la difícil tarea de encontrar la mejor opción posible para resolver problemas que a menudo admiten soluciones diversas dentro de un campo de juego delimitado por la Constitución y el derecho internacional. Por supuesto, no siempre acierta. El transcurso del tiempo nos dirá si los resultados han sido los esperados, pero de momento la legitimidad democrática de la amnistía es incuestionable y permite pasar por fin a la siguiente pantalla: su aplicación.   

El protagonismo se traslada ahora a los tribunales de justicia, cuyo margen de decisión es más restringido y además se da en un contexto nada propicio. Los desafortunados pronunciamientos de algunos sectores del poder judicial durante la tramitación parlamentaria o las bochornosas concentraciones togadas a las puertas de algunas sedes judiciales han alimentado una imagen de falta de neutralidad casi tabernaria. En nuestro sistema constitucional los jueces no operan con objetivos políticos porque carecen de legitimidad democrática directa. Nadie debería sentirse agraviado por ello. La posición central que ocupan consiste en aplicar el derecho de forma correcta, para lo cual a menudo han de utilizar técnicas interpretativas que les permitan solventar problemas jurídicos complejos derivados de una mala técnica legislativa o de contradicciones entre normas que, llegado el caso, podrían ser declaradas inválidas y expulsadas del sistema. 

Desde luego, la validez de una ley tras su entrada en vigor puede ser cuestionada por cualquier juez que tenga que aplicarla a un caso concreto si la considera incompatible con la Constitución o con el Derecho Comunitario. De hecho, la propia Fiscalía ya ha remitido un extenso informe de ciento veintisiete folios al Tribunal Supremo solicitándole que lo haga cuando la ley de amnistía se publique en el BOE. Ese control de validez forma parte de sus funciones y a diferencia del inapropiado goteo de muecas que hemos vivido los últimos meses, no predetermina ningún tipo de parcialidad. Si tal cosa sucede, el procedimiento en cuestión quedará automáticamente suspendido hasta que el Tribunal Constitucional o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncien en uno u otro sentido. Ahora la cuestión urgente a resolver es qué sucede mientras tanto, teniendo en cuenta que algunas personas beneficiadas por la amnistía, ante el riesgo de ser detenidas y privadas de libertad, han visto seriamente limitados derechos fundamentales tan básicos como la libertad de circulación (art. 17.1 CE), la participación política (art. 23 CE) o la incluso la libertad de información (art. 20 CE).  

A estas alturas de partido nadie con los pies en la tierra se atrevería a descartar una detención de Carles Puigdemont o de Ruben Wagensberg si acuden a la constitución del Parlament de Catalunya del próximo 10 de junio, o del periodista Jesús Rodríguez si emprende el camino de vuelta a casa. Es cierto que el art. 4 de la ley de amnistía trata de anticiparse a ese posible escenario y establece que la suspensión del procedimiento penal por “cualquier causa” no impedirá que queden sin efecto aquellas medidas cautelares que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas. Entonces, ¿pueden o no pueden regresar con tranquilidad?

La respuesta debería ser afirmativa y no porque lo diga el citado artículo de la ley de amnistía. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional faculta a los jueces para cuestionar la constitucionalidad de cualquier ley que deban aplicar (art. 35.1 LOTC) pero sin poder suspender su vigencia ni sus efectos mientras no exista un pronunciamiento sobre su validez, puesto que goza de legitimidad democrática directa y por ello de presunción de constitucionalidad (art. 30 LOTC). Ese acertado límite busca impedir el surgimiento de una aristocracia judicial que invada o reemplace la voluntad popular en la búsqueda de soluciones de los conflictos sociales. Sabino Cassese, exmagistrado de la Corte Constitucional italiana, se ha referido recientemente a este fenómeno señalando la sutil diferencia entre giustizia y giustizieri.  

Cuando un juez promueve una cuestión de inconstitucionalidad el procedimiento queda en suspenso, pero solo para garantizar que la futura decisión del Tribunal Constitucional despliegue sus efectos, cosa que no podría ocurrir si fuera archivado o se absolviera a los encausados, dado que la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional impide reabrir causas ya finalizadas, aunque la ley en cuestión sea declarada inconstitucional.

Lo anterior juega un papel fundamental en la gestión del mientras tanto y obliga a acudir a la técnica de la ponderación constitucional, es decir, a un equilibrio proporcional entre los intereses en juego que pone límites a la actuación de cualquier poder público que suponga una injerencia en la esfera de los derechos y libertades de las personas. En otras palabras, bajo mi punto de vista ningún órgano judicial puede negarse a aplicar la ley de amnistía (al menos en parte) por el solo hecho de haber promovido una cuestión de inconstitucionalidad o una cuestión prejudicial. Adoptar esta posición implicaría desertar de su función de garante de las libertades básicas y perder un signo distintivo de las democracias constitucionales modernas, donde el juez ocupa un papel central en la integración de las normas a través de la interpretación. 

Si finalmente algún órgano judicial decide promover una cuestión de inconstitucionalidad o una cuestión prejudicial tendrá sobre su mesa dos elementos en disputa: garantizar que el procedimiento pueda seguir adelante si la ley de amnistía es invalidada y aplicar la ley de amnistía. Parece razonable pensar que una cosa invalidaría la otra. No obstante, si el juicio de ponderación constitucional se realiza de forma adecuada no existe ningún impedimento para que se levanten todas las medidas cautelares a los afectados, puesto que con ello no se pone fin al procedimiento. Si los encausados vuelven a España y en el futuro se declara la invalidez de la ley de amnistía podrán ser perseguidos y enjuiciados. Y lo mismo cabe decir con respecto a su participación política, sea cual fuere la posición institucional que ocupen entonces (si ocupan alguna). Ningún juez de nuestro país queda en una posición más desventajosa si en el mientras tanto restaura los derechos y libertades básicas que el legislador ha ordenado retornar, mientras no les exima de responsabilidad con carácter definitivo. Y en cambio, si se niega a realizar ese equilibrio y lo impide, deberían ser los propios afectados quienes acudan al Tribunal Constitucional a través de un recurso de amparo y soliciten medidas cautelares que les protejan frente a los giustizieri.