Solo el juez instructor y el Supremo pueden evitar que la Fiscalía Europea investigue el caso Mascarillas

La decisión de la Fiscalía Europea de asumir el caso canario de las mascarillas ha abierto un escenario casi inédito en el panorama judicial español. Es un organismo de muy reciente creación. Empezó a caminar en junio de 2021 con el objetivo de investigar los delitos que atenten contra los intereses financieros de la Unión Europea y ejercer la acusación contra sus autores. A través de un auto fechado este lunes, este novedoso actor del proceso penal utilizó el llamado derecho de avocación para arrogarse las competencias que desde hace meses ostenta el Juzgado de Instrucción 7 de Las Palmas de Gran Canaria. 

En ese auto, la Fiscalía Europea solicitaba al titular de ese órgano judicial que le traspasara todas las diligencias practicadas hasta la fecha. La causa se abrió en julio de este año a raíz de la querella presentada por la Fiscalía Anticorrupción sobre el polémico contrato de emergencia suscrito al inicio de la pandemia de Covid-19 por el Servicio Canario de Salud (SCS) con una empresa dedicada a la compraventa de vehículos por un millón de mascarillas FFP3 que nunca llegaron a los hospitales públicos de las islas. La adjudicataria recibió por adelantado el 100% del importe, cuatro millones de euros, sin entregar ni una solo unidad de la mercancía comprometida. El Gobierno canario aún trata de recuperar esos fondos. 

La clave de este último vuelco en el caso canario de las mascarillas radica en la financiación del contrato. En la Plataforma de Contratación del Estado consta una resolución dictada el 2 de agosto de 2021 por la Dirección General de Recursos Económicos del SCS que declara “la cofinanciación europea” de una serie de adjudicaciones, entre ellas la que es objeto de esta investigación, firmada en mayo de 2020 con la empresa RR7 United, administrada por Rayco Rubén González. Ese documento identifica el programa operativo (Fondo Europeo de Desarrollo Regional 2014-2020) y el objetivo específico: la financiación de “actuaciones necesarias para reforzar las capacidades de respuesta a la crisis provocada por la Covid-19”.

Fuentes del Gobierno canario aducen, sin embargo, la existencia de un informe de la Intervención General, adscrita a la Consejería de Hacienda, que acreditaría que no se usaron fondos europeos en el controvertido contrato con RR7 United, si bien hasta la fecha no lo ha facilitado a Canarias Ahora porque temen que pueda interferir en el secreto de las actuaciones declarado en la causa penal, ya que está incorporado al sumario.

En cualquier caso, la pelota está ahora en el tejado del magistrado Francisco Javier Garcia García-Sotoca, titular del Juzgado de Instrucción 7 de la capital grancanaria. Según han explicado a este periódico fuentes conocedoras del caso, solo él puede evitar que la causa acabe en manos de la Fiscalía Europea. Ninguna de las partes personadas hasta ahora en el procedimiento, ni siquiera la Fiscalía, podrá pedirlo ni pronunciarse al respecto. 

Si el juez entiende que la instrucción tiene que continuar en Canarias, deberá plantear una cuestión de competencia. En ese supuesto, sería la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo quien tendría que resolver la discrepancia de criterios entre la Fiscalía Europea y el juez nacional y decidir dónde se sustancia la investigación, previa consulta a la Fiscalía del propio Supremo. Así lo determina el artículo 9 de la Ley Orgánica 9/2021, que aplica el reglamento comunitario 2017/1939 y que establece “una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea”. Las fuentes consultadas afirman que, por lo novedoso de esta figura, la situación que se abre en el caso canario de las mascarillas es “compleja y discutible”. 

De momento, se desconoce cuál será la posición que adopte el juez instructor. Fuentes oficiales del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) han explicado a este periódico que no pueden informar al respecto por encontrarse la causa bajo secreto de sumario.

El antecedente de Madrid

De plantearse esa cuestión de competencia, no sería la primera que tendría que resolver el Supremo. Ya hay un antecedente. Es de hace tan solo cinco meses. En un auto del 9 de junio, la Sala de lo Penal, con el magistrado Antonio del Moral como ponente, ofrece las primeras “pautas” de actuación ante controversias de este calado, hasta ahora inexistentes, entre una Fiscalía supranacional y un juzgado de instrucción. 

En ese caso el investigado por un supuesto fraude de 139.000 euros en subvenciones de la Unión Europea era el director del Instituto Madrileño para Estudios Avanzados de Materiales, dependiente del Gobierno de la Comunidad de Madrid, en un procedimiento abierto a raíz de una querella de la Fiscalía tras las pesquisas previas de la Oficina Europea contra el Fraude. La causa se sustanciaba en el Juzgado de Instrucción 1 de Getafe y, a diferencia de lo que ocurriría con el caso Mascarillas, lo que planteó la jueza titular de este órgano fue una cuestión de competencia negativa. Es decir, entendía que no debía ser ella, sino la Fiscalía Europea, quien lo investigara. Sin embargo, el organismo independiente de la UE declinó esa avocación. El Supremo resolvió la controversia concluyendo que la competencia de la investigación debía recaer en la Fiscalía Europea. 

“Este asunto supone el debut ante la Sala Segunda de este novedoso actor del proceso penal en España (la Fiscalía Europea) y, en concreto, de su capacidad -extravagante hasta ahora en nuestro sistema- de discutir sobre competencia frente a un órgano judicial en pie de igualdad o, incluso, en una situación aparente -y no solo aparente- de cierta supremacía, según derivaría de la herramienta elegida por la legislación -derecho de avocación- para articular esas relaciones”, precisaba el ponente de esa resolución judicial. 

Ese derecho de avocación está regulado en el artículo 19 de la mencionada Ley Orgánica 9/2021 y establece que, en caso de que la Fiscalía Europea decida asumir las competencias de una causa penal en curso (por un posible perjuicio a sus intereses financieros), las autoridades nacionales que la estuvieran investigando están “obligadas a remitir las actuaciones”. Esta norma es la que ha provocado que la instrucción del caso Mascarillas se haya paralizado y que las declaraciones como investigados de tres familiares del empresario investigado por estafa, previstas para este viernes, hayan tenido que ser suspendidas. 

El decreto precisa, no obstante, que ese traspaso de la investigación a la Fiscalía Europea, que solo puede frenar el juez instructor planteando una cuestión de competencia, no implica que haya que retrotraer las diligencias ni, por tanto, anular lo ya practicado.

En el auto sobre el caso de Getafe, el Supremo explica el cambio que se produce con esta nueva figura. En la jurisdicción penal en España la investigación pivota, “con todos los matices que se quiera”, sobre el juez de instrucción. En los casos que ahora recaigan en manos de la Fiscalía Europea, la investigación se le arrebata “no solo al juez de instrucción correspondiente, sino también a la fiscalía nacional”. Y esto conlleva “de forma ineludible” a un régimen de investigación “sustancialmente distinto, una tramitación procesal con variaciones no menores y, en la mayoría de los casos, una alteración del órgano de enjuiciamiento”, que será, como tribunal de garantías, la Audiencia Nacional. 

Esto quiere decir que, en el supuesto de que el juez instructor del caso Mascarillas no plantee una cuestión de competencia o de que, aunque lo haga, el Supremo decida que la competencia sobre la causa no es suya, la Fiscalía Europea asumirá la investigación (en el lugar donde los fiscales delegados tengan su sede) y la Audiencia Nacional ostentará la competencia judicial para el conocimiento del procedimiento y el fallo. 

De esta manera, la Audiencia Nacional podrá autorizar la restricción de derechos fundamentales con fines de investigación, acordar medidas cautelares, asegurar las fuentes de prueba, autorizar el secreto de la investigación y su prórroga y acordar la apertura del juicio oral o sobreseer la causa, además de resolver las impugnaciones contra los decretos de la Fiscalía Europea o adoptar medidas de protección de testigos y peritos. 

La norma estipula que solo podrán ejercer la acusación la propia Fiscalía Europea (no las nacionales) y la particular, es decir, la víctima de los delitos. Desaparece, por tanto, la figura de la acusación popular, lo que significaría que quien la ejerce en la actualidad en el caso Mascarillas, la Asociación para la Defensa de la Sanidad Pública, quedaría excluida. 

Séptimo imputado y recurso del exdirector del SCS

Hasta principios de esta semana eran seis las personas investigadas en esta causa penal. Los tres querellados por la Fiscalía Anticorrupción son Rayco Rubén González, el adjudicatario del contrato; Conrado Domínguez, ya exdirector del SCS (dimitió el pasado 3 de noviembre), y Ana María Pérez, exdirectora de Recursos Económicos del organismo autónomo. El juez sumó posteriormente a tres familiares del empresario (Adoración Sánchez, Belén María de los Ángeles Alemán y Kevin Sánchez). Se les imputa la presunta comisión de cinco delitos: prevaricación, tráfico de influencias, malversación, estafa agravada y blanqueo de capitales. Fuentes de la investigación afirman que esos delitos estarían “indisolublemente consumados”, por lo que no cabría que algunos de ellos se investigaran en la Fiscalía Europea y otros se quedaran en el Juzgado de Instrucción 7 de la capital grancanaria. 

Según ha informado recientemente Canarias 7, ya hay un séptimo investigado en esta causa. Se trata de Osvaldo Lastras, la persona que propició el negocio al poner en contacto a dos de sus amigos, el investigado Conrado Domínguez y el intermediario de la operación, Samuel Machín. En la declaración que prestó ante el juez el pasado 27 de octubre, el empresario Rayco Rubén González reveló, a través de mensajes, que fue Lastras quien incrementó el precio del contrato en 100.000 euros y dijo, a preguntas del fiscal, que imaginaba que ese dinero estaba destinado a “alguna comisión de alguien” distinto a las que él había pactado con sus colaboradores, que ascendían, según manifestó, a 200.000 euros. 

Tres días después de esa comparecencia del empresario, el juez instructor decretó el secreto de sumario durante un mes para “no entorpecer la investigación” y que no se siguieran produciendo filtraciones. Ese auto ha sido recurrido esta misma semana por el abogado de Conrado Domínguez, que considera que con esa decisión su cliente queda privado de sus derechos a “tomar conocimiento de las actuaciones” y a “intervenir en todas las diligencias”. 

La defensa del exdirector del SCS sostiene en ese escrito que Domínguez “nunca ha tenido que ver” con las filtraciones de las diligencias, que es el único cuya declaración como investigado “todavía aparece publicitada en distintos sitios” y que, a raíz de su dimisión el pasado 3 de noviembre, no tiene “ningún control” sobre el organismo autónomo y, por tanto, no puede “destruir fuentes de prueba” o “neutralizar el resultado de diligencias”.