El Ministerio para la Transición Ecológica ha puesto en marcha el procedimiento para recortar la retribución de las distribuidoras de electricidad y de Red Eléctrica (REE) entre los años 2016 y 2019, tras confirmar recientemente el Tribunal Supremo la naturaleza “lesiva para el interés público” de sendas órdenes ministeriales de la etapa de Mariano Rajoy. Estas fueron aprobadas en junio de 2016 y el Gobierno de entonces acabó recurriéndolas por garantizar un exceso de ingresos a las empresas.
Tras los pronunciamientos del Alto Tribunal y el Consejo de Estado, “el ministerio ha dado un golpe en la mesa en un tema que llevaba parado mucho tiempo”, resume una fuente conocedora de un proceso que arranca cuando en 2017 la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) avisó de la existencia de errores en esas ordenes ministeriales.
En el caso de las compañías dedicadas a la actividad de distribución eléctrica, “estos errores hacían que la retribución asignada a varias empresas distribuidoras en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, fuese superior a la que les correspondía”, recuerda el ministerio en la memoria justificativa de una de las órdenes que acaba de sacar a consulta para corregir esta situación.
430 millones
Esa propuesta de Orden aprueba el incentivo para la reducción de pérdidas en la red de distribución de 2016, modifica la retribución de 2016 para varias distribuidoras y aprueba las de 2017, 2018 y 2019. En ella se plantea una regularización pendiente de 430 millones de euros para las distribuidoras, frente a los aproximadamente 700 millones que, según fuentes del sector, les habría correspondido con el método inicial.
Para cada distribuidora, “el saldo a liquidar será diferente, pudiendo resultar en obligación de pago al sistema, o derecho de cobro, dependiendo de cada caso”, señala la memoria de la orden.
La norma controvertida sobre las distribuidoras ahora corregida fue publicada en el BOE en junio de 2016 y la firmó la entonces vicepresidenta del Gobierno, Soraya Sáenz de Santamaría, por la abstención del ex consejero de Endesa Luis de Guindos, entonces titular en funciones del Ministerio de Industria tras la dimisión un mes antes de José Manuel Soria por el escándalo de sus sociedades en paraísos fiscales.
Tras la advertencia de la CNMC, en abril de 2018, el Consejo de Ministros, todavía con Rajoy en Moncloa y con Álvaro Nadal como ministro de Energía, declaró “lesiva para el interés público” esa orden, como paso previo a la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo, que en mayo de 2020 confirmó la existencia de ese perjuicio para los consumidores.
En paralelo a ese procedimiento, Nadal también instó la declaración de lesividad de otra orden de junio de 2016, aprobada también cuando su hermano gemelo, Alberto, era secretario de Estado de Energía: la relativa a la retribución de las empresas transportistas de electricidad para 2016. Lo hizo después de que la CNMC advirtiera, entre otras cosas, de que algunas instalaciones habían sido “doblemente consideradas en el cálculo de la retribución de REE”.
Algo que, según determinó el Supremo el pasado 29 de junio, “no sólo es contrario al principio de realización de las actividades al mínimo coste para el sistema eléctrico, sino que además no cumple con la metodología retributiva prevista en el Real Decreto 1047/2013, pues no es posible retribuir dos veces el mismo activo, siendo necesario, por ello, declararlo lesivo”.
El resultado es que, en el caso de la actividad de transporte, los consumidores van a recuperar unos 47,3 millones por el periodo 2017-2019, de los que la mayor parte corresponde a Red Eléctrica, según la memoria económica de la otra orden que acaba de publicar Transición Ecológica.
“Exceso de retribución” e “interés general”
En las sentencias, el Supremo recalcó que “el interés público se deriva del principio de legalidad” y el “exceso de retribución reconocida” a distribuidores y transportistas “es contrario al principio de mínimo coste o menor coste” recogido en la Ley del Sector Eléctrico.
“Además del interés general que compete promover a la Administración, en cuanto a los intereses de los ciudadanos como consumidores de electricidad”, también esta “responde ante los consumidores por la vía de responsabilidad patrimonial si su gestión de los intereses públicos no se ajusta a los principios y criterios establecidos en la Ley”.
En el caso de las distribuidoras, el Supremo confirmó en mayo de 2020 la “lesividad” de la normativa de 2016 respecto al cálculo de Vida Residual promedio de los activos puestos en servicio antes de 2015 por las distribuidoras con más de 100.000 clientes, por haberse descontado de su cálculo los que ya estaban amortizados.
En concreto, el Alto Tribunal anuló su valor y la retribución correspondiente al año 2016 por este concepto, que tampoco se ha aplicado en los años siguientes, al determinar que era “contraria a derecho” la forma de calcular las asignaciones de los valores señalados como VR (Vida Residual) y el RFbase (Retribución Financiera base) establecidos en el Anexo I de la orden que el Gobierno de Rajoy aprobó para recurrirla dos años después.
La CNMC había detectado que se había restado del inmovilizado bruto contable de las distribuidoras el valor de los elementos amortizados (conocidos como ETAM), produciendo un aumento artificial de la vida residual (VR en el argot regulatorio) y de la retribución regulada, estimada en ese momento en unos 70 millones de euros anuales, que se mantendría hasta el final de la vida útil de las instalaciones, más de 20 años de media. El Supremo rechazó no obstante la existencia de errores en la retribución por lectura de contadores de la que había alertado la CNMC.
Desde la declaración de lesividad, la retribución de la distribución ha tenido carácter provisional, ya que en 2013 se fijó que la de 2016 sería la base para ejercicios posteriores, y las empresas se han quejado de la inseguridad jurídica que les provocaba esta situación. La patronal eléctrica Unesa (hoy Aelec, que ha declinado comentar este asunto) reclamó en el Supremo el archivo de los dos procedimientos, según se recoge en ambas sentencias.
La que confirmó la lesividad de la retribución de las distribuidoras no se pronunció sobre cómo efectuar el nuevo cálculo de la vida residual de los activos. Sí abrió la puerta a excluir el inmovilizado material bruto la parte del ETAM correspondiente a los activos ya amortizados y dados de baja técnicamente, pero no contablemente. Y señaló que su exclusión deberá practicarse en función de la prueba que pueda aportar cada compañía, siempre que estuviera reflejada en la contabilidad de la empresa ya en el año de referencia, 2014.
La situación contable de las empresas con relación a estos activos fuera de servicio varía de unas a otras. Y algunas quieren que se acepte una reformulación de cuentas, en cuyo caso la retribución a percibir por los atrasos, y a futuro, sería superior. A la espera de que el ministerio publicara la Orden con el nuevo cálculo de VR, la CNMC planteó una propuesta de peajes para este 2021 con varios escenarios, en función de lo que al final se decidiera y del momento en que se aplicara.
La orden de 2016 parcialmente anulada y la declaración de lesividad han provocado una oleada de recursos, también de las distribuidoras. El propio ministerio se dirigió el año pasado al Alto Tribunal solicitando una aclaración de la sentencia para “que se especifiquen los límites que habrían de aplicarse a la consideración de las cuentas reformuladas, teniendo en cuenta que, conforme a lo señalado por la CNMC, se han cuestionado las metodologías y criterios empleados por las empresas Iberdrola, Viesgo e Hidrocantábrico”.
Pero el Supremo se negó: “no corresponde a la Sala pronunciarse en una suerte de dictamen sobre la mejor forma de dar cumplimiento a lo decidido en sentencia, lo que excede con mucho el alcance de una aclaración sobre posibles conceptos oscuros que pudieran advertirse en una sentencia, aclaración que por lo demás no fue solicitada en su momento por el Abogado del Estado”.