Los presos del procés confían en una victoria en Estrasburgo gracias al voto crítico de dos jueces del Constitucional

Ocurre a veces que una derrota es el preludio de una victoria. Así se expresaban este miércoles algunas de las defensas de los líderes del procés tras leer la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazaba el recurso de amparo del exconseller de Presidència Jordi Turull. Más concretamente, el voto particular de los magistrados progresistas Juan Antonio Xiol y María Luisa Balaguer, crítico con la interpretación que hizo el Tribunal Supremo del delito de sedición y las penas “desproporcionadas” impuestas a los independentistas. Las defensas confían en que la opinión de los dos magistrados sea la palanca con la que lograr una victoria final ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo, tal y como ha ocurrido en casos anteriores.

Pese a que el voto particular no hace suya la totalidad de los argumentos de los presos –ya avanza, por ejemplo, que no ve inconstitucional el delito de sedición tal y como alegó el presidente de Òmnium Cultural, Jordi Cuixart–, el magistrado Xiol y la magistrada Balaguer sí enfatizan que técnicamente hubiera cabido un enfoque a la causa del procés que no desembocara en penas tan altas. “La síntesis sería que no discuten el carácter penal del caso pero dudan de que la sedición fuera el camino correcto”, resumía este miércoles una de las defensas.

En todas las causas recurrir una sentencia que no cuenta con la unanimidad del tribunal hace más fácil el ejercicio de las defensas. A ello hay que sumar varios de los precedentes de los casos españoles más relevantes que han acabado en Estrasburgo, en los que la sentencia final del TEDH ha ido en consonancia con los votos particulares de los magistrados del Constitucional o del Supremo que disentían de la mayoría. Y a eso se agarran las defensas del procés.

Cabe recordar por ejemplo que en la condena a España en el caso de la quema de las fotografías del rey Juan Carlos I, el TEDH acogió en su integridad los argumentos expuestos por los votos particulares de cuatro magistrados, entre ellos el propio Xiol, para concluir que la protesta se integraba dentro de la libertad de expresión y no merecía reproche penal, tal y como defendía el abogado de los condenados, Benet Salellas, que hoy representa a Jordi Cuixart.

El magistrado Xiol también redactó el voto particular que cinco jueces del Constitucional formularon en el caso Bateragune. Advirtieron los magistrados, como finalmente sentenció el TEDH, de que el juicio a Arnaldo Otegi y a otros cuatro dirigentes de la izquierda abertzale era nulo por falta de imparcialidad del tribunal sentenciador de la Audiencia Nacional. Precisamente Xiol y Balaguer citan la sentencia de la quema de las fotos del rey del TEDH y otra relativa a Otegi por llamar “jefe de los torturadores” a Juan Carlos I para fundamentar que al examen de la proporcionalidad en el caso de la sedición y el procés no le hubiera venido mal “profundizar” en la jurisprudencia europea en la materia.

Turull, el primero a Estrasburgo

La defensa de Turull, que ejerce el penalista Jordi Pina, consideró que en la causa del procés el Supremo había vulnerado hasta seis derechos fundamentales. Según Xiol y Balaguer, las penas “desproporcionadas” por sedición que impuso el Supremo –12 años y medio, en el caso de Turull– vulneran el derecho fundamental a la legalidad, lo que a su vez provoca un efecto contrario a otros dos derechos básicos, como el de reunión y a la libertad ideológica, además de ir en contra del derecho a la libertad personal reconocido en la Constitución. Es decir, al imponerse penas demasiado altas en relación a la gravedad de los hechos se desincentiva el ejercicio de derechos fundamentales. El llamado 'chilling effect'.

Traducido al procés, Xiol y Balaguer expresan sus dudas sobre que la protesta del 20-S en la conselleria de Economía y la movilización del 1-O, los dos actos sediciosos según el Supremo, representen actos típicos de alzamiento “público y tumultuario por la fuerza o la vía de hecho”, tal y como castiga este delito. El motivo es que ambos se encuentran, en general y salvo algún “exceso” aislado de algún manifestante, protegidos por el derecho de reunión y manifestación. Y los incidentes, en cualquier caso, no serían atribuibles a Turull, al que Xiol y Balaguer creen que el Supremo condenó por su “posición genérica” como conseller de Presidència. Una reflexión en consonancia con lo que los jueces alemanes argumentaron para descartar que se pudieran atribuir a Carles Puigdemont actos violentos del 1-O, por ejemplo el lanzamiento de una silla a un guardia civil en un colegio.

Pero además, los dos magistrados ven cierta contradicción en que el Supremo castigara a penas tan altas a los acusados cuando, en la misma sentencia, acogía algunas de las tesis de las defensas –en especial la ejercida por el penalista Xavier Melero– en referencia a que la democracia española pudo controlar en todo momento, a través de la aplicación del 155 y de los tribunales, el “riesgo pretendido” por los independentistas en el procés. Creen también Xiol y Balaguer que “no cabría prescindir” a la hora de imponer las penas del hecho que varios acusados reconocieron que con el 1-O no buscaban la independencia sino negociar con el Estado.

En la crítica más directa a la sentencia dictada por el tribunal presidido por Marchena, Xiol y Balaguer afean que el Supremo justificara la proporcionalidad de la pena de Turull en base a la petición de decenas de años de cárcel realizada por la acusación popular que ejerció la formación de extrema derecha Vox, cuando la propia sentencia calificaba su presencia en la causa como “perturbadora” e instaba al Gobierno a suprimir que los partidos pudieran acusar en estrados.

Bajar la pena, pero no eximirla

Es más, Xiol y Balaguer creen que había “circunstancias suficientes” para que el Supremo, en aplicación del principio de proporcionalidad, hubiera “atemperado” las penas impuestas a los líderes del procés, habida cuenta de la “indeterminación” de la sedición en el Código Penal, la casi inexistente jurisprudencia contemporánea respecto a este delito y la afectación del delito sobre derechos fundamentales. ¿Cómo se hubiera conseguido bajar –que no eximir– la pena? Xiol y Balaguer enumeran varias vías que el Supremo descartó: condenar por un tipo penal atenuado, las eximentes o atenuantes contempladas en el Código Penal, o proponer al Gobierno en la propia sentencia un indulto parcial.

Los dos magistrados llegan a estas conclusiones tras un análisis contrario al de la mayoría de siete magistrados del Constitucional –que avalan al 100% la labor del Supremo en el procés– pero que Xiol y Balaguer, sin cuestionar la calidad técnica de la sentencia de Manuel Marchena, consideran “de mayor corrección constitucional y más respetuoso con el actual estándar en el derecho nacional y europeo de los derechos humanos”. “Sin garantía de la preservación de la norma el Estado de Derecho no es posible, pero sin una observancia escrupulosa de los derechos fundamentales tampoco lo es”, zanjan.

Turull se convertirá así en el primer preso del procés que emprende la vía de Estrasburgo una vez agotados los recursos en España. Además de la vulneración del derecho fundamental a la legalidad en relación con la libertad, reunión y libertad de expresión y por imposición de una pendra desproporcionada, se alegará la vulneración del juez predeterminado por ley o a no ser discriminado por motivos lingüísticos (derechos que, a diferencia del anterior, Xiol y Balaguer sí ven respetados por el Supremo). La demanda está ultimada y previsiblemente se interpondrá en los próximos días. A Turull le seguirán los otros ocho presos. La carpeta procés está a punto de llegar a Estrasburgo.