200 hosteleros declaran la guerra al Gobierno vasco y piden indemnizaciones por las restricciones en pandemia

El sector de la hostelería -o más precisamente una parte de él- ha iniciado ya la batalla jurídica contra el Gobierno de Iñigo Urkullu para lograr indemnizaciones económicas individualizadas por la supuesta aplicación desproporcionada de restricciones durante las diferentes fases de la pandemia. El proceso será muy largo, quizás dure años, y por el momento hay ya más de 200 recursos presentados, según datos oficiales. Solamente un bufete, BK, ha gestionado del orden de 150 de ellos (la inmensa mayoría de locales de Vitoria y Álava), aunque ha interpuesto otras tantas peticiones en Castilla y León, Madrid y otras comunidades autónomas. El grueso de las demandas se mueven en una horquilla de entre los 6.000 y los 18.000 euros, según este despacho, aunque las hay superiores. Algunas incluso de más de 100.000 euros. Una veintena, al menos, son de cantidades altas, según las fuentes consultadas. Todas ellas, pequeñas o grandes, están siendo desestimadas por el Ejecutivo vasco, que ha implicado hasta a cuatro departamentos en este asunto y que ahora se expone a tantos pleitos como reclamaciones en los tribunales.

Las medidas adoptadas tanto por la mesa de crisis de la emergencia sanitaria -órgano conocido como Labi- como por el Departamento de Salud han sido variables en el tiempo. Desde que acabó el primer estado de alarma y el confinamiento se han tratado de combatir las sucesivas oleadas de la COVID-19 con limitaciones en los aforos, en los horarios, en la disposición de las mesas y en otros aspectos que condicionaban el día a día de la hostelería pero también de cines y teatros, comercios y la práctica totalidad de las actividades sociales. El coronavirus se transmite principalmente por aerosoles y el interior de bares y restaurantes, donde habitualmente se está sin mascarilla por la ingesta de comida y de bebida, era un espacio crítico para los contagios, según argumentaban las autoridades sanitarias y rechazaban de plano en el sector, que por momentos se convirtió en verdadero 'lobby'. En estos dos años largos ha habido todo tipo de fórmulas, como el cierre total en el otoño de 2020 o, unos meses después, en función de la incidencia de cada municipio. También se fijaron franjas horarias, porcentajes máximos de ocupación o petición del denominado 'pasaporte COVID'.

A nivel colectivo, las patronales del sector fueron presentando recursos ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV), en concreto a la sala de lo contencioso-administrativo presidida por el magistrado Luis Garrido. Estos procesos tienen dos fases. Por un lado, al momento se adoptaban medidas cautelares y, por otro, se abría un plazo de unos meses para analizar el fondo del asunto. Todavía quedan del orden de media docena de sentencias definitivas sobre los sucesivos decretos y regulaciones. Algunas ya han llegado, con anulación 'a posteriori' de varios puntos de los planes de contención del virus. Tal fue el caso de la conocida a principios de este año y que consideraba no ajustado a derecho el sistema de horarios para limitar a desayunos y comidas el uso de hostelería. Después llegó otra que anulaba también decretos de finales de 2020 y principios de 2021. En cuanto a las cautelares, el juez Garrido fue el centro de la polémica al ordenar la reapertura de establecimientos en plena alerta roja por alta transmisión comunitaria mientras cuestionaba a los epidemiólogos en una tertulia radiofónica. Por el contrario, en Nochevieja no se autorizó la petición de las patronales de permitir fiestas y cotillones y se mantuvo el cerrojazo planteado entonces por el Labi.

Estas resoluciones generales analizan la legalidad de la normativa y afectan al conjunto del sector. Las demandas que ahora se interponen son individuales por cada empresario o autónomo. Cada cual tiene que elaborar una estimación de los daños sufridos en su negocio y reclamar el dinero a la Administración. Solamente si se agota la vía administrativa es posible acudir a los tribunales. Para casos de menos de 30.000 euros la única instancia son los juzgados ordinarios de lo contencioso-administrativo. Para las indemnizaciones más grandes actúa la propia sala de Garrido.

Los recursos se dirigen contra Presidencia -las medidas del Labi se sustanciaban con decretos firmados por el lehendakari- o contra Salud. Estos departamentos, a su vez, se asesoran con el de Turismo, Comercio y Consumo -que en la pandemia ha planteado varios programas de ayudas económicas al sector, un dinero que necesariamente se ha de descontar de posibles quejas- y con el de Gobernanza Pública y Autogobierno. Este último es el que gestiona los servicios jurídicos. Internamente, se ha decidido que la Comisión Jurídica Asesora (COJUA) emita un informe para todas las peticiones de más de 18.000 euros. Más de una veintena de ellos fueron ya emitidos antes de las de vacaciones y son públicos. Todos los dictámenes son negativos, sin excepción.

Explica Sergio Carpio, del bufete BK, que no están recurriendo solamente en aquellos casos en que haya una sentencia firme contra las medidas del Gobierno vasco sino por las restricciones contempladas en todos y cada uno de los decretos. Argumentan que puede que el Superior las visara en su momento pero entienden que el Supremo y el Constitucional han ido cuestionando toda la normativa sanitaria incluido el confinamiento y que hay opciones de lograr un resarcimiento. “Hemos hecho las reclamaciones por absolutamente todas las medidas”, confirma Carpio. Por el momento, ninguna de las denegaciones administrativas ha iniciado su recorrido judicial. Pero lo harán en breve, promete el letrado. Eso sí, puntualiza que quizás se demore la resolución “hasta finales de 2023 o principios de 2024 como mínimo”. Este despacho lleva “desde 2020” preparando esta batalla.

La ley exige que la indemnización se base en un cálculo objetivo del quebranto. BK explica que las empresas toman como referencia la facturación de 2019 y que, a partir de ahí, hacen porcentajes de las pérdidas. En el caso de los autónomos, con sistemas de módulos, buscan referencias de negocios similares del entorno. Aseguran que son estimaciones similares a las que realiza Hacienda en sus inspecciones a este tipo de profesionales. Los informes de la COJUA, sin embargo, enfatizan que no son cifras fiables, básicamente porque no tienen en cuenta que con o sin medidas en un contexto de pandemia se hubiese resentido igualmente el negocio. “La cuantificación de los daños parece orillar además que la invocación del daño no puede obviar el impacto objetivo de la pandemia sobre el ejercicio de las actividades económicas. Esto es, no puede sustentarse que, de no haber mediado el dictado de las medidas restrictivas, las ganancias obtenidas se hubieran mantenido en similares términos a las de ejercicios anteriores. Tal tesis llevaría a considerar que los clientes de los establecimientos de hostelería [...] haciendo caso omiso de las recomendaciones sanitarias, habrían mantenido intactas sus rutinas de ocio. El planteamiento no se sustenta”, se puede leer en los informes autonómicos.

“El daño ha de ser efectivo y resultar debidamente acreditado en el expediente”, insiste el Ejecutivo. Se arguye también que si el primer estado de alarma no preveía compensaciones directas, un escenario posterior “menos gravoso” que el confinamiento no debería generar ese derecho. El recurso tipo, por el contrario, invoca que las medidas del Gobierno vasco “han afectado de manera directa a la actividad, dado que las mismas vinieron a imponer restricciones de apertura total o parcial respecto del horario normal de los establecimientos de hostelería, limitaciones de aforos y de utilización de las distintas zonas de los establecimientos y, también, una guarda de distancias de seguridad interpersonal”. Y se añade que “las medidas en cuestión se adoptaron sin sustento técnico apropiado y sin el aval de datos que pudieran certificar su proporcionalidad”. La hostelería ha cogido como idea-fuerza que “no resulta clara la influencia de la actividad hostelera en el elevado grado de incidencia del virus”. La conclusión jurídica: “El daño irrogado a la mercantil, se añade, sería un daño antijurídico al no existir obligación alguna de soportarlo”.

Esta situación llega con la sala de lo contencioso-administrativo en situación de provisionalidad. El juez Garrido es uno de los muchos en España que no han visto renovada su plaza como consecuencia del bloqueo en el Consejo General del Poder Judicial (GGPJ), al igual que sucede en Euskadi, por ejemplo, con la presidenta de la Audiencia Provincial de Álava, Mercedes Guerrero. Según fuentes judiciales, en todo caso, esto no reduce la operatividad de la sala. De hecho, esa interinidad se prolonga ya desde hace más de un año y, en este tiempo, han seguido saliendo sentencias sobre la pandemia y sobre otras materias con normalidad.

Las decisiones de Garrido a lo largo de la pandemia causaron reacciones airadas en el Gobierno como pocas veces ha ocurrido. Hubo una fase en que el Ejecutivo de Urkullu se vio con las manos atadas. “Los Tribunales Superiores de las comunidades autónomas han emitido resoluciones dispares e incluso radicalmente opuestas ante similares solicitudes de autorización de medidas preventivas por parte de los Gobiernos autonómicos. El caso de Euskadi ha sido especialmente singular porque es el que más resoluciones denegatorias ha acumulado”, escribió el Gobierno en un informe hecho público en marzo de este año. Y añadió: “En un Estado de Derecho las decisiones de las instituciones están sometidas al control del poder judicial, con más motivo, si estas pueden afectar a derechos fundamentales [...]. El Gobierno vasco ha respetado todas y cada una de las resoluciones de la sala de lo contencioso del TSJPV. No podía ser de otro modo. No sólo eso; el Gobierno vasco reconoce la complejidad de su tarea en el contexto pandémico. Una tarea que la ley democrática atribuye al poder judicial. A los tribunales corresponde adoptar decisiones que deben dirimir entre importantes valores e intereses en discusión, aquellos que representa la acción de la administración pública y los de sectores y colectivos sociales afectados. No obstante, en ejercicio del derecho legítimo a la crítica a la que deben estar sometidos todos los poderes y todas sus actuaciones, el Gobierno vasco ha expresado -cuando lo ha considerado conveniente- su disconformidad. El núcleo de este desacuerdo no ha estado en la función de control que el órgano judicial competente ha de ejercer, sino en la argumentación que, a juicio del Gobierno vasco, ha minimizado la razón sanitaria, subordinándola a otras razones e ignorando el interés superior que la protección de la salud pública representa en medio de una pandemia”.