El uso de marcas de la competencia en anuncios de Google llega al Supremo

El primer recurso sobre el uso de marca en keyword advertising (publicidad por palabras clave) llega al Tribunal Supremo. Lo interpone un abogado de Sevilla en representación de la empresa Masaltos.com, al objeto de consolidar jurisprudencia y después de conseguir la primera sentencia en España que tachaba ese uso de marca como ilegal y otra más reciente que también estima dicha conducta como ilegal.

El abogado de la recurrente, Antonio Fagundo, explica que, a la vista de la situación actual en España, en la que existen muy pocas sentencias que hayan resuelto este tipo de casos (en concreto una en Madrid y otra en Granada que dicen que sí hay infracción de marca y dos en Alicante que dicen que no hay infracción de marca), “la situación es caótica e insegura, puesto que es imposible determinar cuál es el criterio de la jurisprudencia, hoy día totalmente contradictorio”.

El letrado explica la situación. Google ofrece dos tipos de resultados en sus búsquedas: naturales y patrocinados. Los naturales son gratuitos y son las búsquedas que realmente hacemos (los resultados que aparecen sobre el fondo blanco). Estos resultados son indexados por Google según el contenido de la página web y es lo que hace que, cuando buscas una marca concreta, aparezca la web de esa marca y no otras.

Los patrocinados son los anuncios y son publicidad. Aquí, el dueño de una página web le paga a Google para que, cada vez que un usuario busque una palabra concreta seleccionada por el titular de la web, aparezca el anuncio que lleva a su página. Son los keywords o palabras clave. Google permite el uso de marcas registradas como palabras clave y las vende, así que cualquiera puede pujar por ellas y que aparezca su web, aun cuando el usuario busque una marca concreta. Estos son los resultados que aparecen sobre color ocre o salmón, indica Fagundo.

Y ejemplifica: “Yo vendo pantalones vaqueros de la marca 'Manolo' y pujo por la keyword 'Levis'. Cuando un usuario busque 'Levis', en Google aparecerá un anuncio que lleva a la página de 'Manolo'. En otras palabas, que además de confundir a los internautas, puedo decir que vendo lo que no vendo”. Esto, según apunta, es lo que ha ocurrido con Masaltos.com y varios competidores que utilizan dicha marca como palabra clave en Google Adwords.

Riesgo de confusión

Solo existen estas dos sentencias que estimen que esto es ilegal en España. Las sentencias analizan cada caso desde un punto de vista global o de conjunto. Es decir, analizan todas las circunstancias del caso para determinar que existe una infracción. En concreto, en ambos casos, las dos empresas eran competidoras de Maherlo Ibérica, S.L. (Masaltos.com), puesto que vendían, o bien zapatos con alzas, o bien alzas para zapatos. Y los vendían al mismo tipo de público y por los mismos canales (internet y teléfono, principalmente). “Si los consumidores buscan este tipo de productos por internet y, por un error, llegan a la página de un competidor creyendo que están en la página de Masaltos.com, es porque existe un riesgo de confusión que se materializa, concretamente, porque al buscar en internet Masaltos.com aparece ese anuncio de la competencia”, explica.

Por el contrario, el Juzgado de Marca Comunitaria de Alicante, en otro asunto en el que un competidor directo de la firma que también vende calzado con alzas, entendió que no existía vulneración de los derechos de marca porque un competidor utilice Masaltos.com como keyword. A diferencia de las sentencias anteriores que analizan el caso de un punto de vista general, aquí el juzgado solo analizó el texto del anuncio que aparece en Google y desestimó la demanda porque determinó que el texto del anuncio no sugería ninguna vinculación entre Masaltos.com y su competidor. Esta sentencia se recurrió en apelación y también se desestimó el recurso de apelación porque, según los jueces, el texto del anuncio no es confuso.

Antonio Fagundo, abogado de Conteros Asociados, lleva el asunto al Supremo porque cree que “ese análisis es lacónico y escueto porque pierde de vista todas las circunstancias del caso. No podemos sentenciar únicamente teniendo en consideración el texto del anuncio. Eso es una aberración que permite un uso indiscriminado de marcas registradas por terceros. Marcas que valen mucho dinero”.

“Los motivos parten de la base del análisis general del caso, que es lo que dice el Tribunal Supremo, puesto que no podemos quedarnos en un análisis sintético exclusivamente del texto que conforma el anuncio, sino que hay que ver quién hace el anuncio, por qué, si es un competidor, sus canales de venta, etc… Una vez analizado eso podemos tener una visión que permite entender que puede existir un riesgo de confusión, que es lo que propugna el Tribunal Supremo. En nuestro caso entendemos que hay confusión porque 5.051 consumidores entraron en la página del competidor cuando buscaron Masaltos.com”, argumenta el abogado.

El recurso de casación, de casi 90 páginas y que ha sido interpuesto este lunes contra una de las citadas sentencias de Alicante, se articula en diferentes motivos que se analizan a luz de algunos fallos en los que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre algunos aspectos del caso en un sentido. Masaltos.com confía en que el alto tribunal deberá volver a hacerlo en ese sentido.

Propiedad industrial

Por otra parte, el recurso también defiende que las marcas son propiedades (propiedad industrial, en concreto) y, como propiedad que es, tiene que poder ser defendida ante los ataques de terceros que buscan lucrarse a costa de la marca ajena. La sentencia de apelación, “aunque reconoce que Masaltos.com es una marca y que el competidor la está usando, le deniega el derecho a defenderse porque dice que este uso como keyword es atípico, y que la solución está en pagar más a Google para aparecer más arriba en los anuncios y desplazar al competidor”. A juicio del letrado, “esa solución no cuadra muy bien con el derecho de propiedad. Es como si alguien entrase en mi casa y yo no pudiese echarlo sin tener que pagarle”.

El recurso realiza también un estudio de la “poca jurisprudencia nacional existente” (dos sentencias a favor y dos en contra), comparándola con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y con otras sentencias de otros tribunales europeos, “los cuales abogan por analizar el caso de forma global, y no estrictamente analizando el contenido del anuncio”, apunta Fagundo, quien concluye que “el debate y la inseguridad jurídica están servidos”, a la espera de que el primer recurso de casación que accede al Tribunal Supremo por un tema de keywords advertising abra la puerta “a muchos pequeños y grandes comerciantes que ven como sus marcas son utilizadas indiscriminadamente a diario en los buscadores de internet de manera inmune”.