Kelsen en Dinamarca: ¿democracias sin Tribunal Constitucional?

Ciudadanos está teniendo la habilidad de abrir debates y romper tabúes sobre muchos temas, lo cual a veces le permite marcar el ritmo del debate político. Sus posicionamientos despiertan en muchos casos rechazo, pero al mismo tiempo no faltan quienes, incluso desde el disenso, les agradecen la valentía de tomar partido y deshacer el cómodo silencio que rodea algunos problemas políticos. El del Tribunal Constitucional es uno de ellos. Recientemente, unas declaraciones hechas desde este partido cuestionaban no solo el funcionamiento actual de la institución, sino incluso la conveniencia de su propia existencia. La avalancha de reacciones en contra no se hizo esperar, y el propio Rivera se apresuró de inmediato a matizarlas, afirmando que, en realidad, su partido no busca más que la despolitización del órgano. La discusión, sin embargo, ya estaba sobre la mesa.

Una de los rasgos más sorprendentes del debate sobre la Justicia en España es su carácter relativamente rudimentario, en el que a veces se abusa de los prejuicios ideológicos y las aseveraciones grandilocuentes, y se olvidan los argumentos basados datos sólidos y contrastados. En este artículo voy a referirme a algunas de las reacciones subsiguientes a la propuesta de Ciudadanos, para demostrar que son inexactas en el mejor de los casos. Quiero dejar claro que esto no supone una defensa de la –cambiante- posición de Ciudadanos, cuya evaluación me reservo para más adelante, cuando el partido haga una propuesta lo bastante detallada (y estable). Mi intención no es, en realidad, tomar partido en este debate de momento, sino solo facilitar datos para que quienes tomen partido lo hagan de manera informada.

Un buen ejemplo de las reacciones a las declaraciones hechas desde Ciudadanos fue la del editorial del diario El Mundo del 20 de agosto. Para defender al Tribunal Constitucional, posición que en sí no me parece descabellada, se hicieron sin embargo afirmaciones muy rotundas pero que considero inexactas. Mi favorita es esta: “…la existencia de un órgano equivalente a nuestro Constitucional es esencial en cualquier sistema democrático. No es España desde luego una excepción. La inmensa mayoría de los estados avanzados cuentan con un tribunal así…”. La negrita es del editorial.

Lo cierto es que esta aseveración no pasa el filtro de los datos, aunque la matización de “la mayoría de Estados” (en oposición a todos) salva un poco al periódico. Pero los tribunales constitucionales, ni son “esenciales en cualquier sistema democrático”, ni son propios de “la mayoría de los estados avanzados”. El editorial de El Mundo, sin embargo, no está ni mucho menos solo en su error. Por el contrario, se trata de una creencia muy extendida en nuestro país, que bastantes colegas, y yo mismo hace algún tiempo, han dado por hecho. Centrándonos en el caso de los países de la UE (y dejando por tanto de lado ejemplos de países como Estados Unidos, Australia o Noruega, que no tienen un tribunal constitucional), vemos que, en realidad, muchos Estados que consideramos democracias ejemplares o “Estados avanzados” (como Reino Unido, Países Bajos, Suecia o Dinamarca) parecen llevarlo bastante bien sin este órgano “esencial en cualquier sistema democrático”. La Tabla 1 lo muestra:

La Tabla 1 sugiere que, aunque los tribunales constitucionales de tipo kelseniano (llamados así por su creador, el jurista Hans Kelsen) son frecuentes en los países de nuestro entorno, existen otros modelos. Algunos países apuestan por un sistema de revisión difusa, donde todos los tribunales (y no solo un órgano especial) pueden revisar la constitucionalidad de las normas. Otros apuestan por un modelo de soberanía parlamentaria, en donde las decisiones del parlamento no pueden ser en general declaradas inconstitucionales por ningún tribunal. Y otros siguen un amplio abanico de formas híbridas. En realidad, si se mira con detenimiento, más que una institución propia de democracias avanzadas, los tribunales constitucionales como el español parecen ser una institución propia de los países del centro y sur de Europa, mientras que los del norte han apostado por otros modelos. Es más, utilizando algunos indicadores de calidad democrática, no parece que para los países analizados (UE-28), aquellos que tienen un tribunal constitucional tengan democracias más sanas.

La Tabla 2 muestra que, sistemáticamente, el grupo de países con un tribunal constitucional es el que peor puntúa de todos en términos de calidad democrática. Es importante recordar que correlación no es causalidad. Por ejemplo, uno de los grupos con mejor puntuación es el de aquellos países con un sistema de revisión difusa. Este grupo, sin embargo, está formado por los sospechosos habituales: Dinamarca, Finlandia y Suecia, aunque en este caso se les sume Grecia, que en realidad baja notablemente las medias del grupo. Es obvio que el motivo por el que los países nórdicos puntúan mejor en calidad democrática no es (o al menos no solo) su modelo de revisión de constitucionalidad. Sin embargo, la Tabla 2 permite rechazar como falsa la idea de que para ser una democracia de calidad o un Estado avanzado es preciso contar con tribunales de tipo kelseniano. De hecho, entre las democracias más avanzadas no es habitual encontrar instituciones de este tipo. Otra cosa es que España sea una de ellas.

Otra aseveración interesante del editorial de El Mundo, que alberga algo más de verdad pero que tampoco es exacta, es la siguiente: “Ni qué decir cabe que en nuestro sistema de las autonomías esto último resulta imprescindible” (de nuevo, negritas del editorial). Esta afirmación hunde sus raíces en uno de los prejuicios más extendidos sobre revisión de constitucionalidad, su vinculación a la descentralización política. Por eso, cuando se comenzaron a hacer estudios empíricos exhaustivos sobre esta cuestión, los científicos sociales se quedaron bastante sorprendidos al ver que, en realidad, no había ninguna evidencia de correlación entre la existencia de revisión de constitucionalidad (centralizada o difusa) y sistemas federales o descentralizados, lo cual no quiere decir que algunos sistemas descentralizados no tengan tribunales constitucionales u otras formas de revisión de constitucionalidad. De nuevo, no faltan ejemplos de importantes Estados descentralizados o federales sin tribunal constitucional de tipo kelseniano, como Estados Unidos o Gran Bretaña, aunque es cierto que, en el contexto europeo, la mayoría de los países descentralizados cuentan con uno.

El debate sobre la (des)politización de la Justicia en España, y por extensión del Tribunal Constitucional, es muy importante. Por eso, es esencial que nos quitemos las anteojeras y revisemos nuestros prejuicios no demostrados sobre el funcionamiento de la Justicia. Los tribunales constitucionales nacieron con una promesa: estabilizar las democracias, aumentar su calidad, salvaguardar los derechos fundamentales, evitar abusos por parte de los actores políticos, arbitrar entre ellos y proteger a las minorías. A mi juicio, estos objetivos son lo bastante ambiciosos como para que nos tomemos en serio el papel que pueden llegar a jugar en nuestros sistemas políticos.

El debate sobre su reforma y mejora, e incluso sobre su supresión, es bienvenido, pero debe estar basado en información empírica y de calidad sobre si aquellos objetivos fundacionales se han conseguido, en qué medida, y a través de qué diseños institucionales. Lamentablemente, los datos, como suele ocurrir con el debate sobre la Justicia en España, está ausentes. Yo no los he visto en la propuesta de Ciudadanos (lo cual no quiere decir que no los tengan) y tampoco los he visto en las respuestas de sus críticos (ídem). Sin esos datos, cualquier reforma propuesta puede conducir a decisiones equivocadas, como las que han acabado conduciendo a la, sin duda deficiente, situación actual.